您当前所在的位置:首页 > 文苑 >

同人作品的合理使用与“搭便车”问题探究

浏览次数: 作者:朱家路 13465505330 发布时间:2022-06-01 14:19:31
摘要:同人作品主要面临两个方面的法律问题:一方面,同人作品可能会侵犯原作品之上的著作权,另一方面,同人作品可能构成不正当竞争。本文认为,解决这两个方面的问题的关键在于判断同人作品是否构成合理使用,以及论证同人作品“搭便车”的正当性。在判断同人作品是否属于对原作品的合理使用时,相比“三步检验法”,“四要素标准”更具可行性,“四要素标准”要求我们从使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响四个方面分析同人作品是否属于合理使用。最后,同人作品不应单纯因为“搭便车”而构成不正当竞争,无论从同人作品的创作主体还是其与原作品之间的互补关系来看,其都没有违反不正当竞争法,而且,人类的文艺创作也离不开“搭便车”。
 
随着互联网的普及和粉丝文化的盛行,同人作品也获得了前所未有的发展,其数量亦呈井喷式增长。2016年的金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案被称为“中国同人创作第一案”,该案颇具典型性,且引起了文艺界和学术界对同人作品的广泛关注。此外,作为同人作品代表性案例的玄霆公司诉张牧野案、琼瑶诉于正案等也纷纷引起了激烈的社会争议。而2020年的“AO3事件”更是直接将同人作品的合法性问题推到了风口浪尖之上。
一、同人作品的概念及其法律问题
(一)同人作品的概念与分类
“同人作品”这一汉语表述事实上是起源于日本的“同人”。“同人”一词往往指代志同道合的人,而这群人通过非正规渠道出版的作品则被称为“同人志”在西方,同人作品的历史可以追溯至上世纪60年代,同人作品以“fan fiction”或者“fan work”的英文表述出现。当时,在粉丝群体之中盛行着一种同人文化(fan culture),粉丝们进行同人写作,从而创造出诸多同人作品。比如在当时的美国,《星际迷航》就引发了一系列科幻同人创作。同人作品对中国而言也并非什么新生事物,事实上,早在清代,中国就已经出现了同人作品,比如清代无名氏续写的《红楼梦》。此外,清代俞万春的《荡寇志》和程善之的《残水浒》也都是根据《水浒传》创作的同人作品。
我国的法律并没有直接规定同人作品的相关概念,但学界一般认为同人作品是指同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动之产物。比如,在“金庸诉江南案”中,涉案作品《此间的少年》就是典型的同人作品。在该书中,作者以金庸的系列武侠小说当中的角色为原型,对这些角色的性格和关系加以改造,并将这些角色置身于现代校园生活中,进而形成新的故事线索和故事情节。
根据不同的标准,同人作品亦有不同的分类。一般而言,主要有三种分类依据:作品表现形式、独创性和角色来源。首先,根据作品表现形式,同人作品可以分为同人文学作品、同人游戏、同人电影以及同人音乐等等。其次,根据独创性的高低,同人作品分为演绎性同人作品和非演绎性同人作品。所谓演绎性同人作品是指以原作品为蓝本进行再创造的产物,其独创性较低;非演绎性同人作品是指只借用了原作的某些主题或单纯的人物角色等不具有可版权性的元素,具备较高独创性的作品。最后,根据角色来源,同人作品可以分为角色取材于真实人物的真人同人作品和角色取材于其他作品的作品同人作品。我国学者王迁对同人作品的范围采取了一种狭义的界定,其认为同人作品指的是借用已有作品中相同或者相近角色进行再创作后形成的作品。故此,那些源自于真实人物的真人同人作品并不属于狭义上的同人作品。这类作品的合法性往往与肖像权、名誉权侵权问题紧密相连,本文并不讨论肖像权和名誉权的侵权问题,故此,并不会将该类同人作品作为典型的讨论对象。
(二)同人作品的法律问题
本文所研究的狭义上的同人作品主要存在两个方面的法律问题:一方面,同人作品有侵犯原作品之上的著作权之虞,主要涉及原作品的改编权和保护作品完整权;另一方面,“搭便车”的同人作品亦有不正当竞争之嫌。
首先,同人作品最容易触及原作品作者所享有的改编权。我国著作权法规定了著作权人拥有改编权,即著作权人有权利改变原作品以创造出具有独创性的新作品。我国著名知识产权专家刘春田曾指出,改编指的是在原作品的基础上进行“解剖与重组”从而创作出新作品的行为。而判断是否“以原作品为基础”的标准往往是新作品是否使用了原作品的具体表达。但,一般而言,如果一些同人作品只是借用了原作品中一些不可版权性的元素,比如角色名称,则并不构成实质性的改编行为,因为这些角色名称只是作者借以表达的工具和符号,而非具体表达本身。《此间的少年》便大量使用了金庸作品当中的角色名称,但仅是使用这些角色名称并不足以构成对金庸作品的改编,从而其并不侵犯金庸的改编权。相反,如果某同人作品在使用了既有作品中的角色名称的基础上又借用了既有作品中相当数量的故事情节,那便很容易构成对原作品改编权的侵犯。
其次,同人作品也可能侵犯原作品著作权人的保护作品完整权。我国著作权法相关条款规定,著作权人享有保护作品完整权,即保护其作品不被歪曲和篡改的权利。比如,同人作品使用既有作品中的角色时,如若对这些角色进行恶意的扭曲和丑化,则很容易侵犯保护作品完整权。但一个关键的问题是,何种程度的歪曲和篡改才能构成侵权,关于这一点,无论是在学界还是在司法界都存在着不小的争议。主流上讲,有两种判断标准——主观标准和客观标准。前者又被称为“思想表达损害标准”,该标准是指只要使用者对原作品的改编导致了原作品的实质变化,那么原作品作者借其作品所表达的人格即受到侵害,该改编者即侵犯了原作品作者的保护作品完整权。而所谓的客观标准,是以作者声誉损害情况作为判断依据的,只有使用者对原作品的使用造成了原作品之作者名誉贬损时,原作品之作者的保护作品完整权才算得上受到侵犯。一般而言,主观标准追求的是对著作权的更高标准、更大强度的保护。相对而言,客观标准的要求相对较难达到,这种情况下著作权人寻求权利保护的难度也较大。
当然,即使同人作品已经构成了对原作品的改编,或者在一定程度上构成了对原作品的颠覆,也不意味着同人作品一定会侵犯原作者的改编权和保护作品完整权。因为,我国著作权法规定了合理使用的十三种情形,同人作品完全有机会适用合理使用制度进行抗辩。
一方面,我们需要注意到一类特殊的作品——戏仿作品(parody)。戏仿作品指的以既有作品为基础,对既有作品进行颠覆性解构,以幽默、讽刺以及戏谑的方式表达与该既有作品截然不同的思想的作品,从而达到评价甚至批评该作品的目的。我国电影《一个馒头引发的血案》即是恶搞电影《无极》而产生的戏仿作品,知名视频博主谷阿莫对许多电影重新剪辑后发布的诸多电影点评视频也是典型的戏仿作品。戏仿作品具有独创性,并达到了著作权法意义上的作品的要求。但同时戏仿作品必须具备效仿性,即以既有作品为依据。戏仿作品同同人作品之间属于交叉关系,比如,有些戏仿作品可能会借用原作品中的主要角色,其可能将一些原作品中的英雄人物重新塑造为卑鄙小人,也可能将原作品中的穷凶极恶之徒描绘成始终受到正义感召的正人君子。在“美国同人作品第一案”中,涉案作品《风过了无痕》是同人作品的同时,也被认定为“非授权戏仿”作品,该作品虽然沿用了既有作品《飘》中的人物和剧情,但其旨在纠正《飘》所描述的黑人悲惨处境。戏仿作品对原作品“破坏式”的使用本身往往是极容易侵犯原作者的保护作品完整权的,但合理使用制度为戏仿作品提供了绝佳庇护伞,我国的合理使用制度允许以介绍或评价某作品为目的而适当引用他人作品。
另一方面,在同人作品不属于戏仿作品的情况下,其可能会符合我国著作权法中合理使用的第一种情形,即由于“个人学习、研究或者欣赏”的原因而使用既有作品,也可能在司法实践中被法官认定为“法律、行政法规规定的其他情形”。据此,有不少学者认为,如果某同人作品的创作仅仅是为了小范围的共同爱好者之间的交流,且不以盈利为目的,不对原作品的市场产生不利影响,那么此时应考虑该同人作品创作行为为合理使用行为。但是,也应该注意到的一点是,当今互联网的发展,使任何作品都有着极强极快的扩散能力,小范围的作品交流在互联网的助推下极容易演化为大规模的商业使用,从而可能损害既有作品作者的合法权益,这种情况可能就不再属于合理使用的情形了。
最后,同人作品很容易构成不正当竞争。事实上,知识产权法律体系与反不正当竞争法联系紧密,反不正当竞争法在一定程度上为知识产权提供兜底式保护。如有些学者所说的那样,专利法、著作权法和商标法如若是漂浮在海上三座冰山,那么反不正当竞争法就是这片撑起冰山的海洋。一方面,同人作品的发行可能会构成反不正当竞争法所禁止的混淆行为。由于其借用了既有作品当中的部分重要元素,容易引起读者的混淆,甚至读者会误认为该同人作品为原作品之作者的作品。另外,同人作品的出版方及其作者也可能会在宣传时重点突出原作品当中的元素而对该同人作品和原作之间的独立性闭口不谈,甚至会借用原作者及原作品的名号大肆宣扬,此时则构成反不正当竞争法的虚假宣传行为。另一方面,同人作品的创作以“搭便车”为基本手段,这被一些法律从业者认为是违反了市场竞争的平等原则和公平原则,故此,即使其创作、出版和宣传的过程没有构成混淆行为和虚假宣传,其也可能违背了反不正当竞争法的原则性规定。
二、合理使用的判断与“搭便车”的合法性
通过上述讨论,本文认为,考察同人作品的合法性需要探究两个关键问题,一个是合理使用的判断问题,另一个则是文艺作品创作中“搭便车”的合法性问题。
(一)合理使用:从“三步检验法”到“四要素标准”
合理使用问题是判断同人作品是否侵犯既有作品之上著作权的关键。就当今各国的主流做法来看,判断同人作品是否构成合理使用时,往往采用“三步检验法”和“四要素标准”。“三步检验法”早就体现在TRIPS和《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》等国际性文件中,,我国的著作权法也采用了这一方法。在判断同人作品创作是否属于对既有作品的合理使用时,“三步检验法”要求以下三个步骤的检验:第一,同人作品是否属于《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定的情形;第二,同人作品是否影响了既有作品的正常使用;第三,同人作品是否损害了原作品之著作权人的合法利益。
当然,“三步检验法”的规定相对模糊,留给司法裁判很大的自由裁量空间。以“三步检验法”为基础,美国在版权法中进一步规定了“四要素标准”。该标准在世界范围内都得到了相当程度的认可,我国最高法院出台的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条亦参考了“四要素标准”,其指出在认定合理使用时,应考虑至少四种因素,即使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响。接下来将分析这四种要素。
第一,同人作品的使用目的和性质。同人作品的创作在很大程度上是为了表达对原作品的喜爱、欣赏,并与同好们进行较小范围的交流,这种情况下的同人作品倾向于合理使用的范畴。但是,正如前文所提到的那样,随着互联网技术的发展,同人作品在网络平台的传播速度极快。这种情况容易使同人作品的个人使用目的变得模糊,而使其商业性使用目的更加发明显。传统上,商业目的一般不符合合理性使用的标准。但是,如果同人作品属于转换性使用,那么其即便具备商业目的也仍然属于合理使用的范畴。转换性使用是指在利用原作品的同时又增加了新表达和新意义。转换性使用在一定程度上已被美国最高法院所采纳,在美国作家协会诉谷歌“谷歌图书馆”一案中,谷歌公司所进行的扫描行为虽然服务于谷歌公司的商业目的,但仍然被认定为高度转换性的合理使用行为。一方面,同人作品,尤其是非演绎性同人作品往往只是借用了原作品中的某些不可版权元素,并重新进行表达,拥有完全不同的主题和故事情节,其拥有独特的价值和意义,即非演绎性同人作品应当属于具备转换性价值的转换性使用。另一方面,事实上,在当今社会,即使是一个不以获利为主要目的的使用行为都可能会实际带来商业利益。某作者在创作同人作品之初,可能毫无盈利之意图,但随着同人作品的传播,往往“不可控地”获得了商业上的回报。比如,一个网络作者在自己的社交账号(微博或是微信公众号等)上发布了自己创作的同人作品,他本身可能并无盈利之意,而只是为了表达对原作品的喜爱,但该同人作品的阅读者可能会主动使用打赏功能使该作者获得一定的收入。实际上,我们需要区分“充满贪婪的商业性使用”和“具有启发意义的利他性使用”,从而不应该把商业性完全排除于合理使用的范畴之外。从这一角度而言,具备相当程度的独立价值的非演绎性同人作品往往比较容易构成转换性使用。
第二,考察被使用作品的性质。被使用的作品应该是已经发表的且具有独创性的著作权法意义上的作品。而且,一般而言,同人作品所使用的原作品的独创性越高,受著作权保护程度就越强,同人作品构成合理使用的难度就越大。相反,一些描述了大量社会现实和历史事件的纪实文学作品,则因为独创性相对较低而受保护程度较弱。
第三,考量使用原作品的数量和质量。一般而言,使用原作品的数量越多,使用的内容就越构成原作品的实质性内容或核心表达,则越难以构成合理使用。以《此间的少年》为例,它使用了原作品当中人物之间的部分人物关系和部分人物性格,但使用量相对不多,且这些内容并不构成原作品的核心表达。另外,《此间的少年》借用了金庸笔下大量的角色名称。但,角色名称本身并不具备可版权性,它们被同人作品从情节中抽离出来后仅仅是可识别的符号。著作权法要保护的并不是这些简单的符号,而是作者的实质性表达。
对于角色元素为什么不具有可版权性,我们尚且可以多说一些。但这里,我们需要提到一个与著作权相关的名词——“额头出汗”。“额头出汗”有时也被称为辛勤原则,简言之,只要某主体因其作品而付出了辛苦的智力劳动,就应该拥有作品的著作权。换句话说,该原则只关注劳动量的多少,而不论智力劳动的质量如何。但在1990年之前,这一原则在美国相当流行。最终,在1990年的费斯特案中,该原则得以纠正,法院指出这一原则实际上是与著作权法的基本原理相背离的,因为受到著作权保护的作品不应仅仅是作者独立完成的作品,还应该是具备相当程度的创新性的作品。一般而言,世界各国都对作品受著作权法保护的条件做了相应规定,虽然不同国家对这些条件的规定不尽相同,但一般而言,作品往往需要具备独创性才能得到法律保护。所谓独创性是指作品需要独立创作且具备一定的创新性,其要求作者应该独立地在作品中投入相当质量的智力劳动。角色元素所包含的角色名称、简单的人物性格和人物关系都很难有创新性可言,也体现不出作者在它们之上付出的足够质量的智力劳动。在作品中,体现创新性的往往是这些人物所经历的、体现这些人物性格和社会关系的精彩故事和作者通过故事所表达的中心思想,而非这些人物元素本身。一个人可以含辛茹苦地创造出一部“文学作品”,而这部“文学作品”中除了成千上万的人物名字外别无其他内容,这样的作品如果还要受到著作权法的保护是十分荒诞的。
第四,同人作品对原作品潜在市场和价值的影响。通过前文对同人作品的分析,我们指出同人作品是独立于原作品的新创作,它带给读者们的是与原作品完全不同的阅读体验。换言之,有着全新故事情节和思想主题的同人作品,并非是原作品的替代品,与原作品之间并不形成竞争关系。相反,同人作品和原作品之间往往是一种互补关系,以金庸系列小说和《此间的少年》为例,读者往往是在阅读了金庸的小说后,意犹未尽,才有了阅读《此间的少年》的兴趣,而非是读了金庸的系列小说就拒绝再阅读《此间的少年》。相反,读者也不会因为读了《此间的少年》而拒绝阅读金庸的系列小说。值得注意的是,同人作品也有可能使原作品受益,也即同人作品对原作品产生了“同人逆迷”现象——读者因为喜欢同人作品而去阅读原作品,“同人逆迷”的现象不胜枚举,如大批《三国演义》的爱好者在阅读了《三国演义》之后基于对《三国演义》中角色的喜爱而去阅读《三国志》。
(二)“搭便车”的合法性
在司法实践中,同人作品往往由于其“搭便车”行为而饱受指摘,也因此被认为是违背了反不正当竞争法。但事实上,本文认为,在文学创作活动中的“搭便车”行为具备正当性。
首先,我们需要弄清楚的是,在我国,反不正当竞争法规制的主体是参与市场竞争的各个经营者,而非文艺创作者;反不正当竞争法规定的行为是市场经营者提供商品或者服务的行为,而非文艺创作活动。也就是说,作者的创作行为本身并不受反不正当竞争法的规制。只有作者在完成同人作品的创作之后,以一个经营者的身份参与到市场竞争中对其作品进行宣传和售卖后,才有可能为反不正当竞争法所监管。比如,当同人作品的作者借用原作品之作者和角色的名号在售卖过程大肆宣传时,才可能会构成混淆行为和虚假宣传等不正当竞争行为。另外,《中华人民共和国反不正当竞争法》指出,所谓的不正当竞争行为指的是扰乱了市场竞争秩序,或是损害了其他经营者、消费者合法权益的行为。前文曾指出,同人作品和原作品之前并非总是竞争关系,也即是说,同人作品未必会损害原作品的出版商或作者的利益。所以,无论是从主体还是从后果来看,同人作品本身未必构成不正当竞争。
而事实上,就人类文艺创作的客观规律来看,我们应该对“搭便车”行为保持一定的包容度。任何文学创造的主体都扮演了双重角色,他们的确是共有知识的使用者,但同时,他们也是共有知识的创造者。所谓共有知识,指的是不需要经过其他人的同意就可以自由使用的知识和信息。一方面,人类的发展事实上是“一部不断地由后人利用先人的成果发展与进步的历史”,也因此,形容我们在当下创造出的优秀文学作品是“站在巨人的肩膀上”也并不失当。创作活动中的文化层累现象可以说是极佳的例证。大多数文艺创造活动都不是一个从零到多、从无到有的过程,而是层层累积、不断借鉴的过程。文学作品皆不是横空出世,它们都有各自的素材来源,并且不断填充、丰富和发展这些素材。正如法官斯托雷所说的那样,几乎在所有的文学和科学创作中,都不存在纯粹的、真正的原作,也几乎所有的文学作品都必然要“借用以及使用前人的创造成果”,适当的借鉴是任何文艺创作所必需的。文艺创作成果往往由两部分构成,一部分是创作者独特的智力劳动成果,而另一部分则是由共有知识所组成,也就是斯托雷法官口中的“前人的创造成果”。换言之,所有的创作活动都要以社会整体文化背景作为根基,从来就没有脱离了时代的文学作品,我们很难想象封建时代的某作者会在其作品中描述出便捷的现代生活图景。任何创造者都潜移默化地接受或是主动汲取着其所处的时代的文化养分,眼下一部部精彩绝伦的作品,其“雏形”可能是一些枯燥无味的简短故事。以《三国志》为例,在《三国志》中,有关赵云的记载不过四五百字,而《三国演义》却将赵云的故事大加描绘,并将赵云塑造成了所向披靡的“常胜将军”。但另一方面,我们不能忽视的是,某作者的创造也有机会成为后世文艺创作者们所依靠的“巨人”。文学创作者在借鉴了共有知识的同时,也散落了新的共有知识以供他人使用。文艺创作活动源源不断的为后来的创作提供丰富的灵感和共有知识,从而可以为全人类提供一个“永无止境的新领域”。如美国学者莫杰思所言“人类做出的智力创造越多,我们每个人做出创造的可能性就越大”。比如,吴承恩在《西游记》中创造出了一个神通广大、嫉恶如仇的孙悟空的形象,其后的任何作者都可以在其作品中刻画出一只只法术高强、充满正义感的猴子形象,尽管这些相似的猴子形象都会让读者在一瞬间就联想到孙悟空。
我们可以用一个例子来解释文学创作者的双重角色:作者甲是穿越题材小说的开创者,其小说讲述了一个现代人穿越回秦代生活的故事。一方面,甲对秦代的历史并不了解,于是,其小说中有关秦代人民生活场景的描述大都是借鉴了一些有关秦代的历史小说,此时,甲是共有知识的使用者。而另一方面,甲的穿越题材小说获得了极大的成功,在全球范围内都相当风靡,其他的作者们纷纷效仿并创造出相同题材的小说,而此时,甲又是共有知识的创造者。
当我们考虑到以上这几点时,我们会发现,同人作品的“搭便车”行为是可以接受的,而且,只要同人作品的出版、宣传和售卖等活动不属于虚假宣传和混淆行为,其便不对既有作品构成不正当竞争。简言之,同人作品的“搭便车”行为并不影响同人作品的合法地位。其实,毫不夸张地说,人类的文艺事业发展至今,“搭便车”行为发挥了至关重要的作用。也正是由于此,龙文懋先生才会认为,在著作权领域,要以允许“搭便车”为原则,禁止“搭便车”为例外。
结语
同人作品合法与否绝不应一概而论,其合法性问题需要经受著作权法和不正当竞争法的双重考验。在判断同人作品是否侵犯原作品的著作权时,关键在于用“四要素标准”判断同人作品是否属于合理使用的情形。另外,除了存在混淆行为和虚假宣传外,同人作品本身并不构成不正当竞争。文学艺术的发展得益于“搭便车”,同人作品的“搭便车”行为也不应该被禁止。
尽管如此,未来的著作权立法仍应该明确同人作品的法律地位和鼓励创作的立法宗旨。此外,也可以利用CC协议等一些列措施,在一定程度上缓和原作品著作权和同人作品著作权之间的矛盾。
 

主办单位:烟台市企业与企业家联合会  烟台市工业经济联合会  技术支持:烟台铭硕网络科技有限公司

电话:0535-6699701 6699702 传真:0535-6699701 稿件邮箱:ytqiye@163.com 邮政编码:264003 地址:烟台市莱山区新苑路19号

备案号:鲁ICP备2021040865号

本站信息版权所有,未经书面许可,翻录必究